La denominación “Segunda Oportunidad”, a priori, podría albergar una esperanza, como un mecanismo de nuestro ordenamiento jurídico, para comenzar de nuevo.
De todos es sabido que, después de un periplo que comenzó a tomar forma con el inicio del desplome del sistema financiero global con origen en el año 2008, que resultó especialmente dañino en el tejido empresarial de nuestro país, y sobre el cual no se abordaron las necesarias reformas para resistir y asimilar las nuevas fluctuaciones de los respectivos mercados, numerosas empresas y consumidores quedaron abocadas al sobreendeudamiento, en la búsqueda desesperada de la salvación de su propio negocio y el mantenimiento de sus inversiones.
Esta insuficiencia de modificaciones en la legislación durante largo tiempo, con especial repercusión en los deudores personas físicas, ha quedado patente si atendemos a la estadística relativa a la institución a que se recurre en el momento en que la continuidad del negocio y la misma viabilidad de los ingresos domésticos resulta una quimera: el concurso de acreedores.
Sin ir más lejos, hasta en el año 2014, el número de concursos de persona física declarados en España a duras penas superaba la cifra de 800, frente a los 105.000 de Alemania o los 173.000 de Francia.
Todo ello sin contabilizar los datos de otros indicadores, como los casos de morosidad, embargos o concesión de créditos que reflejaban una creciente precariedad del deudor persona física, en tanto éste quedaba especialmente expuesto, una vez se completaba la fase de liquidación del concurso, a una dura realidad: ante la imposibilidad de concertar un convenio con el conjunto de acreedores, verse despojado de la totalidad de su patrimonio y con deudas aún pendientes de pago; sin otra que aguardar a que prescribieran, someterse de forma automática a la responsabilidad patrimonial universal del artículo 1.911 del Código Civil, y finalmente viéndose empujado a la exclusión social y económica.
Pues bien, la figura de la “Segunda Oportunidad” o “Exoneración del Pasivo Insatisfecho”, tal y como queda identificada dentro de la legislación concursal, ha abierto un abanico de posibilidades para el deudor persona física, tanto empresario como consumidor, en la medida en que, en ambos casos, se sigue el mismo procedimiento y se exigen idénticos requisitos. Por medio del indicado mecanismo, el deudor puede alcanzar una realidad que hace unos años la ley nacional no amparaba: ACABAR CON SUS DEUDAS, sin serles exigible de forma incondicional la totalidad de las mismas, siempre que se cumplieran una serie de parámetros, que le calificaran de deudor de buena fe.
Ante todo, el mecanismo invita a que el deudor de buena fe confíe en que puede y debe continuar siendo un elemento útil en el conjunto de la actividad económica y que el riesgo que entraña la misma, debe ser asumido parcialmente por la asunción de los distintos acreedores siempre, por supuesto, siguiendo unos métodos objetivamente diligentes.
En definitiva, constituye una oportunidad revolucionaria en la legislación, que, si bien no puede entenderse como una varita mágica que elimina las deudas sin ningún tipo de condición y que, como detallaremos más adelante, encuadra diversos requisitos que han sido objeto de crítica por el mundo jurídico, concede la ocasión a ese empresario o consumidor asfixiado por las deudas, de salvar parte de su patrimonio; y no solo otorgarle un margen de conservación mínimamente digno de su esfera personal y, en su caso, familiar, sino también la posibilidad de posterior recuperación para un nuevo intento de introducirse en un mercado con mejores perspectivas, no comprometiendo el patrimonio futuro a ese sobreendeudamiento; en definitiva, ofreciendo la posibilidad de “volver a empezar”.
1. Antecedentes legislativos y actual regulación
Para conocer la primera manifestación propia de este mecanismo en el sistema legislativo español hay que remontarse a la entrada en vigor de la Ley 14/2013 de Emprendedores, que fue la que introdujo una primitiva disposición reguladora de este beneficio. Esta ley contenía un esbozo de artículo en el que se basa la normativa actual, y de su mano se establecieron como alternativa los denominados Acuerdos Extrajudiciales de Pago, a los que también haremos mención a lo largo del artículo.
No obstante, como no podía ser de otra forma, principalmente por la erosión vertiginosa de diversos sectores de la economía, se produjo la tardía y precipitada implantación de esta norma en España, y, por tanto, se redactó de forma defectuosa y con falta de concreción en diversos puntos.
Ya desde su base, su principal carencia a efectos de su solicitud era su falta de previsión en cuanto a su aplicación a cualquier tipo de persona física. En su tenor literal hacía ya referencia a la “persona natural”, pero la configuración de la misma en relación con el acuerdo extrajudicial de pagos requería para adoptar estos últimos la condición de empresario, entendiéndose por este también los autónomos y todo aquel que ejerciera actividades profesionales, pero quedaban excluidos de su aplicación, por ende, los consumidores, carencia que ha sido suplida con la reforma que encarnaba la Ley de Segunda Oportunidad como procederemos a explicar.
De otro lado, las limitaciones de dicha ley no quedaban ahí, sino que alcanzaban a su vez, a créditos que hoy pueden verse alcanzados por la aplicación del beneficio. A título de ejemplo, la decisión última sobre el aplazamiento o fraccionamiento de los créditos de naturaleza pública quedaba, de acuerdo con lo dispuesto en esa primera ley de emprendedores, correspondía a las Administraciones Públicas. Algo similar ocurría con los créditos financieros, cuya integración dentro del esquema del AEP dependía, en última instancia, de la voluntad de las entidades bancarias, y en su mayoría, tales decisiones no eran positivas para los intereses del deudor interesado en la concesión del beneficio.
2. Requisitos básicos introducidos por el mecanismo de “segunda oportunidad”.
La principal novedad que cabe reconocer en la implantación de la figura de la segunda oportunidad reside en su acotamiento con respecto a las personas físicas, sin hacer distinción entre empresario o consumidor; excluyendo solo de su ámbito de aplicación a las personas jurídicas.
Por tanto, también aquellos que ostenten la condición de consumidores, deben saber que también gozan de la oportunidad de acogerse a esta figura; y si encajan con los parámetros que dispone la ley, no se verán obligados a responder automáticamente con todos sus bienes, tanto presentes como futuros. Tienen la oportunidad de mantenerse a flote, algo que nuestra legislación no había ofrecido nunca con anterioridad.
Mediante el mecanismo de segunda oportunidad, todo deudor de buena fe, ya sea (i) por la conclusión de la fase liquidación o (ii) por insuficiencia de la masa activa, podrá obtener la exoneración (el perdón) de sus deudas insatisfechas cumpliéndose una serie de condiciones y mediante el procedimiento que pasaremos a detallar a continuación:
En cualquiera de los casos, todo interesado en solicitar este mecanismo, debe cumplir 3 aspectos (requisitos) básicos en todo caso, para que pueda ser calificado como “deudor de buena fe”, y que exige el artículo 178 bis de la Ley Concursal:
I) Que el concurso revista carácter fortuito o incluso culpable, siempre en este último caso que no se identifique culpa grave o dolo del deudor por no haber solicitado a tiempo el concurso (art. 165.1.1º LC).
II) Que el deudor NO haya sido condenado EN FIRME, en el plazo de los 10 años anteriores a la declaración del concurso que se pretende, por una serie de delitos relacionados directamente con el desarrollo o propiciación de la insolvencia en cuestión; a saber: contra el patrimonio, el orden socioeconómico, Hacienda Pública, Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores. Una serie de cuestiones deben ser tenidas a este respecto:
a) El nombrado plazo de 10 años comienza a contar desde el momento en que la condena penal deviene firme, es decir, que no es susceptible de recurso, y el término lo constituye el nuevo concurso que se solicita.
b) Lo anteriormente dicho nos lleva a que, en caso de proceso penal pendiente por uno de esos delitos, el juez dejará en suspenso la concesión del beneficio, con lo cual el deudor solicitante puede ver pospuestos sus intereses.
c) Se le requerirá un certificado de antecedentes penales actualizado que demuestre el cumplimiento de este requisito.
III) Que el deudor solicitante haya celebrado, o al menos, tratado de celebrar un ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS: Lo positivo e innovador de esta parte del precepto lo constituye el hecho de que no es requisito indispensable una celebración de dicho acuerdo, sino que sea constatable que el deudor no ha escatimado en esfuerzos para el mismo sea una realidad, elevando una propuesta de acuerdo, pero que por motivos que escapan a su control no haya podido pactarse. Suelen ser los siguientes casos:
a) Si los acreedores ponen trabas excesivas o no aceptan, de forma expresa o bien tácita el acuerdo; por ejemplo no acudiendo a la reunión en que se trate de exponer la Propuesta, el Acuerdo Extrajudicial de Pagos.
b) Que por medio de resolución judicial se ponga fin al acuerdo, no habiendo influido las acciones del deudor solicitante.
c) Si el mediador que se designa para el concurso, rechaza presentar la solicitud de propuesta a los acreedores, al constatar la ausencia de patrimonio del deudor.
Por supuesto, el deudor debe saber que no puede presentarse ante el conjunto de los acreedores con una Propuesta irrisoria o claramente perjudicial para los derechos de los mismos, como sería un Convenio de Quita del 100% de la deuda, pretendiendo hacer desaparecer por completo la deuda o bien un Convenio de Espera indefinido o con un plazo que exceda del marcado por la ley, puesto que en tales casos se puede interpretar como una tentativa de aprovechamiento abusivo del deudor solicitante, y en tal caso, ver éste denegada su petición de exoneración.
Debe reflejarse de su actitud que, con aquello de que dispone, está dispuesto a colaborar con el cometido de satisfacción de las deudas pendientes y que ofrece lo que humanamente puede ofrecer.
3. Requisitos adicionales: satisfacción de determinados créditos
Las condiciones fijadas en el apartado anterior, configuran el punto de partida que deben enfocar todos aquellos que estén dispuestos a pedir el beneficio de exoneración.
Pero luego nos encontramos con que el artículo 178 bis de la Ley Concursal, establece un requisito adicional con carácter principal (VIA DIRECTA); o bien, si este no se cumple, otros requisitos alternativos (VIA ALTERNATIVA). Estos requisitos son “alternativos y no subsidiarios”, por tanto, basta con cumplir cualquiera de los dos.
Cualquier de esas vías implican, en todo caso, la existencia de otros requisitos obligatorios, que también procedemos a exponer:
I) VIA DIRECTA. Como requisito adicional a los tres anteriormente enunciados, y que denominamos la VÍA DIRECTA, el deudor para conseguir, la exoneración DEFINITIVA y AUTOMÁTICA de parte de la deuda, debe satisfacer una serie de créditos. No podemos dejar de recordar, para entender éste requisito, que una vez se pone en marcha el concurso de acreedores, las distintas deudas o créditos han de clasificarse, con arreglo a su naturaleza, en diversas tipologías:
a) Créditos contra la masa que son los que se devengan a partir y a raíz de la declaración judicial del concurso, como lo pueden ser los gastos de los distintos operadores del procedimiento concursal (abogados procuradores, mediador y administrador) y los derivados del denominado expediente extrajudicial. Para fortuna del deudor, los gastos que pueda generar abogado y procurador pueden imputarse al beneficio de Justicia Gratuita si el mismo recurre a tales juristas a través del turno de oficio. También ostentan tal calificación los que vengan dispuestos como tales en la Ley Concursal.
b) Créditos con privilegio especial (artículo 90 de la Ley Concursal), entre los que cabe destacar, por ejemplo, aquellos nacidos a raíz de un préstamo hipotecario o prendario, y que solo se extinguirán con el pago de la deuda total.
c) Créditos con privilegio general (artículo 91 de la Ley Concursal), de los cuales, se suelen contar con mayor asiduidad determinados créditos generados en favor de la Hacienda Pública y la Seguridad Social; y por determinada cuantía de salarios impagados.
d) Créditos ordinarios (artículo 89 de la Ley Concursal), que no se engloban en ninguno de los anteriores ni en los subordinados, que mencionamos a continuación.
e) Créditos subordinados (artículo 92 de la Ley Concursal), cuya consideración se imputará, entre otros, a aquellos que no se hayan declarado por el respectivo acreedor dentro del plazo establecido a tal fin, los de personas vinculadas al deudor, etc.
Pues bien, por VÍA DIRECTA se puede obtener la exoneración de los de naturaleza ordinaria y subordinada si se procede a la satisfacción de los créditos contra la masa y los créditos privilegiados de ambos tipos (privilegio especial y generales); y se hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo; ya que, si no se hubiera intentado tal acuerdo extrajudicial de Pagos, a dicha cantidad se obligaría al deudor a satisfacer también el 25 por ciento de los créditos ordinarios.
Uno de los aspectos positivos a destacar de este punto, y que suele ser motivo de candente preocupación del deudor solicitante, es sobre si su VIVIENDA HABITUAL RECAE préstamo hipotecario.
Al tratarse este de un crédito privilegiado especial, en principio solo podría extinguirse con el pago total del préstamo concertado; pero una vez, en su caso, se ha procedido a la subasta y consiguiente liquidación, puede desaparecer el carácter privilegiado del crédito, aunque no se haya satisfecho la cantidad total adeudada; ya que el resto del crédito, pasaría a clasificarse como ordinario, dándose pues esa deuda aún pendiente de pago, por exonerada si se cumple con los créditos ya citados.
También el cónyuge del deudor, en caso de tener constituido con el mismo un régimen de gananciales o cualquier otro de comunidad, siempre que no se hubiera procedido a su liquidación, puede beneficiarse de la exoneración respecto de las deudas anteriores a la declaración del concurso de las que debiera responder el patrimonio común.
II) Por otro lado, tenemos la llamada VÍA ALTERNATIVA o un conjunto de requisitos de carácter acumulativo (es alternativo y no subsidiario). Conforman tales condiciones (a las cuales se adjuntará una observación o crítica), en caso de que, o bien no se cumpla la VIA DIRECTA anteriormente mencionada, o bien se prefiera escoger esta segunda vía
a) Satisfacer el pasivo no exonerable. Mediante la sujeción a un plan de pagos de cinco años, los siguientes a la declaración del concurso, salvo que las deudas tuvieran un vencimiento posterior. El sometimiento a dicho plan parte de la base, como regla general, de que la deuda contraída por el deudor supera ampliamente al activo, al no haber podido afrontar los créditos contra la masa y privilegiados con la liquidación de su patrimonio embargable, y por tanto “estaríamos ante un deudor imprudente indigno del beneficio”. Siendo que se trata de una alternativa para el deudor incapaz de cumplir con el umbral de pasivo mínimo, no debería obligar al deudor, cuyo patrimonio ya se ha liquidado, contraer obligaciones de cuyo cumplimiento él no tiene certeza.
b) Que no se haya incumplido con las obligaciones de colaboración establecidas en el artículo 42 LC; es decir, comparecer personalmente ante el juzgado de lo mercantil y ante la administración concursal cuantas veces sea requerido y el de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso, condición que puede reputarse lógica si no se abre pieza de calificación, al tratarse de concursos concluidos de forma anticipada por causa de insuficiencia de masa; pero en los supuestos en que se califique el concurso, la omisión de tales obligaciones ya se habrá evaluado, y por lo tanto, esta exigencia sería redundante.
c) Que no haya obtenido este beneficio dentro de los diez últimos años. La instauración de este período tiene su base en prevenir un abuso del beneficio mediante reincidencia habitual. Debe hacerse dos valoraciones, positiva y negativa, respectivamente: Primero, como bien encuadrado en esta vía alternativa, no se aplica esta limitación al concursado que sí ha satisfecho, como resultado de la liquidación, el anteriormente referido umbral de pasivo mínimo referido en la vía directa. En cuanto al plazo, se plantea la cuestión sobre si los 10 años deben haberse cumplido en el momento de la declaración del concurso o en el momento de solicitud, entendiéndose que debe optarse por este último, en la medida en que el deudor podría realizar la trampa de postergar la declaración del concurso para poder cumplir con el plazo.
d) Que no haya rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad, lo cual se precia como un concepto difuso e impreciso, que puede restringir de forma considerable la posibilidad de obtención del beneficio de la exoneración de pasivo, si se interpreta de manera formalista. En principio, la idea que inspira esta condición es que el deudor se intente procurar ingresos suficientes para cumplir con el plan de pagos, pero en nuestra legislación esta obligación es retroactiva, y por tanto, haciéndose interpretación literal de la misma, se convierte en una represalia.
e) Que el deudor acepte de forma expresa, en la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho, que la obtención de este beneficio se hará constar en la sección especial del Registro Público Concursal por un plazo de cinco años. Dicha publicidad, como puede deducirse, es una herramienta de aviso a los futuros acreedores del deudor, que sepan que el patrimonio de éste ha quedado supeditado a un plan de pagos, y por tanto que los ingresos que percibe estarán asignados en su mayor parte al cumplimiento de dicho plan, para tomar tal vicisitud en consideración a la hora de conceder crédito. Simplemente añadir, porque escapa a este estudio, que la indicada sección no tiene un acceso ilimitado, son solo es accesible por aquellas personas que tengan interés legítimo en averiguar la situación del deudor.
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